GİZLİ TANIK –
GENEL OLARAK GİZLİ TANIK MÜESSESESİ
Gizli tanık, suç konusu olay hakkında görgü ve bilgisine başvurulan, ancak güvenliği nedeniyle kimliği saklı tutulan kimsedir.
Gizli tanık dinlenirken hâkime, savunma avukatına, tanıkların hareketlerini gözlemleyebilme, dürüstlük ve güvenirliklerine ilişkin fikir sahibi olabilme olanağı verilmelidir.” Uluslararası literatürde, “gizli tanığın taraflardan biriyle ilgili bir çıkarının bulunmaması, kötü niyetli olmaması, ahlâkî sağlamlığı, dürüstlüğü, itibarı” gibi unsurların gözetilmesi gerekir.(Erol tatar 2013 Ankara Barosu Dergisi’)
Aşağıda tarihte uygulamasına bakıldığında, aslında yukarıdaki gerekliliklerin aranmadığını görmekteyiz. Gizli tanıklık müessesesi, tarihte engizisyon yargılamalarından bu güne miras olarak gelmiş bir müessesedir. 14.ve 17. yüzyıl arasındaki dönem içerisinde, yüz binlerle ifade edilebilecek kişi,Engizisyon Mahkemelerinde yargılandı. Yargılananlar, Cadı avı olarak tabir edilebilecek şekilde, adına yargılama denilen bir süreç sonunda öldürüldüler. Öldürülenlerin büyük çoğunluğu kadınlardan oluşuyordu. Yargılananlar, kimlik bilgileri gizlenerek; bir perdenin ardından ifade veren gizli tanıkların beyanları neticesinde öldürüldüler. Bu yargılama şekli o dönemden beri büyük değişimlere uğramakla birlikte özü itibari ile bir çok hukuksuzluğu içinde barındırmaya devam etmektedir.
Günümüzde de gizli tanık beyanlarına dayalı verilen kararlarda adil yargılanma hakkı yönünden çok az şeyin değiştiğini görüyoruz. Gizli tanıklık, belli kurallara bağlansa da, bu konuda sanığın haklarını tam olarak güvence altına alan bir sistemin halen var olmadığı da bir gerçek. 27.12.2007 tarihinde çıkarılan 6726 s. tanık koruma Kanunu kapsamında yüz ve kimlik değişikliğine de imkân verilerek, sesi ve görüntüsü teknik cihazlarla gizlenip değiştirilmek suretiyle,beyanları alınan gizli tanıklar, yarattıkları sorunlarla her dönem gündem yaratmışlardır. Bu müesseseye başvururken, son derece dikkatli olmak gerekmektedir. Zira, adil yargılanma hakkı, maddi gerçeğe ulaşmaktan çok daha önemli olup,hukuki güvenliğin tesisi için hukuka aykırı hale dönüşme potansiyeli yüksek olan gizli tanık beyanlarından uzak durmak gerektiği kanısındayız. İspat açısından zorunluluk arz ediyorsa, bu durumda başka, delillerle gizli tanık beyanlarının örtüşmesi ve denetlenebilir hale gelmesi gerekmektedir.
Gizli tanıklık kurumu, bizim sistemimize 2005 yılındaki 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 58.maddesinde yapılan değişiklikle girdi. “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması, kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa, kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır “ demekte, güvenliğinin sağlanması için alınacak önlemlerin ise kanunla düzenleneceği belirtildikten sonra kanun haline gelen 5726 Sayılı yasa ile tanık koruma esasları belirlenmiştir.Tanık Koruma Kanunu, düşünce özgürlüğü kapsamında kalan suçlar ile,genel anlamda siyasi nitelikteki suçlarda ve özelde de terör suçlarında sıkça başvurulan bir müessese halini almıştır.Bazen, yönetenlerin elinde, muhalefeti bastırma aracı haline getirilebilmektedir. Özellikle, sınırları belirsiz kanun maddelerinin uygulandığı bu davalarda , terör suçu kavramının kapsamı uygulayıcıların hayal güçleri ile sınırlandırılmış olup,üstüne de gizli tanık ile alınan beyanların hükme gerekçe yapılması ortaya adaleti zedeleyen sonuçlar ve mağduriyetlerin doğması olası hale gelmektedir. Soruşturma evresinde alınan ifadesini inkar eden,yada tamamen farklı ifadeler veren tanıklar olduğu gibi noktası virgülüne dahi dokunmadan aynı ifadesini olaydan çok sonra tekrar eden tanıklar da basına yansıyan haberlere konu olmaktadır. Aşağıda, önce yasal düzenlemesine,daha sonra da AYM ve AİHM kararlarında yansıyan gizli tanık beyanları hakkında içtihatlar doğrultusunda bu müesseseyi irdeleyeceğiz.
YASAL DÜZENLEME
5726 s. Yasanın 3. maddesinde(1) Bu Kanun hükümleri, aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) ADLİ SUÇLAR: 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar.
Adli suçlar yönünden gizli tanık müessesesine başvurabilmek için, ceza alt sınırını 10 yıl olmalıdır. Yine hürriyeti bağlayıcı bir cezayı gerektiren suçlar olması zorunludur.
b) ÖRGÜT SUÇLARI Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar.
Burada yasa temel kıstastan aşağıdaki durumlarda ayrılmaktadır.
a- Suç örgütlerinin faaliyeti Çerçevesinde işlenen suçlar terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar yönünden 2 yıl ve daha fazla cezayı gerektiren suçlarda gizli Tanık dinlenebilir
GİZLİ TANIK OLARAK DİNLENECEK KİŞİLER:
Kanunun 4. maddesinde sayılmıştır. Maddenin 1. fıkrasının a bendinde CMK 236 ncı maddesine göre , tanık olarak dinlenen suç mağdurları gizli tanık olarak dinlenebilirler. Bunlar
Burada tanık olarak mağdurun dinlenmesi,sanık ile dava konusu olay nedeni ile aralarında var olan husumetten dolayı çok dikkatli davranılması gereken bir husustur. Birçok davada mağdur,sanığın daha fazla ceza alması için sanığa kolaylıkla ika ettiklerinden daha fazla suç isnadında bulunabilmektedir.Bu konumdaki bir tanığın tanık koruma programına alınması halinde kimliğinin gizlenmesinden aldığı cesaretle gerçek dışı isnatlara daha fazla zemin yaratma potansiyeli açısından dikkatli olmak gerekir. Özünde, mağdur tanık olarak tarafsız olamayacaktır. CMK da çekinme hakkı olan kişilerin gizli tanık sıfatı ile dinlenebilmeleridir. bu da maddi gerçeğe ulaşmada engel teşkil edebilecektir. Zira sanık ile yakın akraba olan tanık ister normal olarak dinlensin isterse Tanık koruma Programına alınmış olsun beyanlarının doğruluğu, sanıkla olan ilişkisi nedeni ile tartışmalıdır. Bu açıdan özünde çürük bir delil olan tanığa görünmezlik pelerini giydirdiğinizde,belki sanıktan gelecek tehlikeden korunmuş olur,ancak bu doğru beyan elde etmemizi garanti etmez. Bilakis üstündeki baskı aynı zamanda yalan tanıklık yapmamasını da temin ettiğinden bu teminatın kalkması tanığı yalan söylemesi önündeki engelin kalkmış olması anlamına gelecektir. Zaten tanığın tanımı yapılırken en önemli kıstaslar: 1 Dava konusu hakkında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunması, 2. Bu bilgiyi sunarken tarafsız olması gerekir
AŞAĞIDAKİ DURUMLARDA TANIK KORUMA PROGRAMINA BAŞVURULUR.
Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir.
KORUMA TEDBİRLERİ: Madde:5
a) Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması ve kendisine yapılacak tebligatlara ilişkin ayrı bir adres tespit edilmesi.
b-)uruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi.
c)Tutuklu veya hükümlü olanların durumlarına uygun ceza infaz kurumu ve tutukevlerine yerleştirilmesi.
d)Fizikî koruma sağlanması.
e)Kimlik ve ilgili diğer bilgi ve belgelerin değiştirilmesi ve düzenlenmesi:
1) Adlî sicil, askerlik, vergi, nüfus, sosyal güvenlik ve benzeri bilgi ve kayıtlarının değiştirilmesi ve düzenlenmesi.
2) Nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, pasaport, evlilik cüzdanı, diploma ve her türlü ruhsat gibi resmî belgelerin değiştirilmesi ve düzenlenmesi.
3) Taşınır ve taşınmaz mal varlığıyla ilgili haklarını kullanmasına yönelik işlemlerin yapılması.
f) Çalışan kişinin iş yerinin ya da iş alanının değiştirilmesi veya öğrenim görenin devam etmekte olduğu her türlü eğitim ve öğretim kurumunun değiştirilmesi.
g) Yurt içinde başka bir yerleşim biriminde yaşamasının sağlanması.
ğ) Uluslararası anlaşmalara ve karşılıklılık ilkesine uygun şekilde, geçici olarak başka bir ülkede yerleştirilmesinin sağlanması.
h) Fizyolojik görünümün estetik cerrahi yoluyla veya estetik cerrahi gerektirmeksizin değiştirilmesi ve buna uygun kimlik bilgilerinin yeniden düzenlenmesi.
TANIK KORUMA TEDBİRİ KARARINI VEREN MAKAM Madde.6 Fıkra .1
1-Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı
2-Kovuşturma evresinde:
a-Cumhuriyet savcısının talebi doğrultusunda mahkeme tarafından
b-Re’sen mahkeme tarafından verilir
Bu karar verilmeden önce kolluk veya diğer birimler tarafından hazırlanan raporlar dikkate alınır
İVEDİLİK ARZ EDEN DURUMLAR Madde.6 Fıkra.2
Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, tanığın isteminin bulunması koşuluyla Cumhuriyet savcısından karar alınıncaya kadar, kolluk amirinin yazılı emriyle, geçici olarak 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde belirtilen tedbir alınabilir. Bu tedbir, geciktirilmeksizin Cumhuriyet savcısının bilgisine sunulur.
TANIK KORUMA KARARININ MUHTEVASI Madde.7 Fıkra.1
a) Korunmasına karar verilen kişilerin açık kimlik ve adres bilgileri.
b) Tanıklık konusu olay.
c) Tanıklığa ilişkin bilgiler.
ç) Tedbir veya tedbirlerin şekli ve süresi.
d) Kararın istem üzerine veya re’sen verilip verilmediği.
e) Karara dayanak teşkil edecek hukukî ve fiilî sebepler.
f) Tanık anlatımlarının, soruşturma veya kovuşturma evresinde olayın nitelik ve kapsamına göre sağladığı veya sağlayacağı fayda.
GİZLİ TANIĞIN TANIK KORUMA PROGRAMINDAN ÇIKARILMASI Madde.8 Fıkra4
a) Koruma kararı verilmesine neden olan olay hakkında yanlış bilgi vermesi veya bildiği hususları açıklamaması,
b) Koruma kararı verilmesine neden olan olay hakkında yalan tanıklık veya iftiradan mahkûm olması,
c) Önceki kimlik bilgileri ile ilgili kendisinden talep edilen bilgiler hakkında yanlış beyanda bulunması,
ç) Koruma kararında belirtilen tedbirlere aykırı bir davranış içine girmesi,
d) Koruma sebeplerinin ortadan kalkması.
GİZLİ TANIĞIN DİNLENMESİNDE UYULACAK ESASLAR Madde.9
(1) Bu Kanun hükümlerine göre, haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.
(2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir.
(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.
(4) Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi hâlinde, tanık tarafından verilen beyanlar, hâkim tarafından Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde belirtilen sınırlamalara uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanır.
(5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.
(6) Bu madde hükümlerinin naip olunan hâkim veya istinabe suretiyle uygulanmasına görevli ve yetkili mahkemece karar verilebilir.
(7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.
(8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.
(9) Haklarında tedbir kararı alınan tanıkların, keşifte dinlenmeleri sırasında da bu madde hükümleri uygulanır.
(10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz.
TÜRKİYE’DE GİZLİ TANIKLIK MÜESSESESİ VE ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR
Buraya kadar “gizli” tanık kavramı hakkında tarihsel gelişme ve yasal çerçevesi hakkında bilgiler verdik.
Hukuk sistemimizde gövenlikçi politikaların ağırlık kazanmasından sonra , bu kavram kamuoyunun gündemine sıkça girmiştir. Bir çok önemli davanın en önemli delili iken, aynı zamanda, bu davaların temelinin çökmesinin de sebebi olması, bu müessesenin ne kadar güvenilir olduğunu sorgulamak açısında bize bir dizi ipucu içermektedir. Bu davaların en önemlilerinden birisi Rahip Brunson davasıdır. Bu dava süreci bize gizli tanık müessesinin hukuka aykırı olarak kullanılabileceğini, ve de nasıl manipülasyona açık olduğunu göstermesi açısından örnek teşkil etmektedir. Aşaıdaki linkte milliyet gazetesinde yer almış olan Rahip Bronson davasındaki gizli tanıkların beyanlarındaki çelişkileri sunuyoruz.https://www.milliyet.com.tr/gundem/son-dakika-mahkeme-rahip-bronson-davasinda-karari-acikladi-2758759 Yukarıda değindiğimiz gizli tanık beyanları, en önemli dayanağı olduğu davanın çökmesinin de en önemli nedenini oluşturmuştur.
Bu durum, Oda TV davası, Ergenekon davası gibi kamuoyunun yakından bildiği davalar ile, diğer birçok davada bu şekilde cereyan etmiştir. Basında sıkça ilk ifadesinden farklı beyanlarda bulunan gizli tanık haberleri ile karşılaşmak sıradan hale gelmiştir. Özellikle ivedilik arz eden hal olarak kollukça ifadesi alınan ve tanık koruma kuralları uygulanan tanıklar mahkeme evresinde kolluktaki beyanlarının aksini ortaya koyan beyanlarda bulunmaları daha sık karşılaşılan durumlardandır.
TANIKLIK MÜESSESESİ ZAYIF YANLARI NEDENİ İLE ZAYIF DELİLDİR
Tanıklık müessesesi aşağıdaki nedenlerden ötürü Zayıf delil olarak kabul edilmesi gerekir. Şöyle ki hukuk sistemimizde, kimlerin tanıklık yapacağı konusunda, herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Yani küçükler de, kısıtlılar da tanıklık edebilmektedir. hatta akıl hastaları dahi tanıklık edebilmektedir. Buradaki istisna küçük ve akıl hastalarının yeminsiz dinlenmeleridir.Tanığın taraflara yakınlığına,hatta daha önceden yalan tanıklık yapıp yapmadıklarına dahi bakılmamaktadır. Yani tanığın kişisel özelliklerinin beyanlarını nasıl etkilediği üzerinde durulmamaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere tanığa görünmezlik pelerini giydirdiğimiz zaman dış etkenlerin etkisini yok edebiliriz belki ama,tanığın iç dünyasını kontrol etmemiz mümkün değildir. Bir çok siyasi örgüt davasında gizli tanık,milli hislerle, genellikle o örgüte düşmanlık derecesinde karşı olduğundan suç işlememiş olduğu ve örgütle bir ilgisi bulunmamasına rağmen bu suçlamalarla mahkeme önüne gelmiş kişilere had bildirmek kaygısına düşebilmektedir. bu da vahim sonuçlara neden olabilmektedir. Anılan nedenlerle gizli tanık beyanlarına başvurulan davalar yönünden savunma makamına ek olanaklar sağlanmalıdır.
Gizli tanık Duruşma öncesi konusunda uzman bir psikolog tarafından dinlenmelidir. kişilik özelliklerini analiz eden bir rapor,beyanları alınmadan önce mahkemenin incelenmesine ve savunma makamına sunulmalıdır. Tanığın korunma talebinin haklılığı da bu raporda ele alınmalıdır.
Gizli tanık sanığın ve savunmanın hazır bulunduğu sırada beyanları alınmalıdır.
Savunma makamının gizli tanığa soru sorma ve ve cevabını alabilmesi mahkemece temin edilmelidir. Gizli tanığın kimliğini açığa çıkarma bahanesi ile soruları cevapsız bırakması izin verilmemelidir.
Yasaların sanığa sağladığı haklar sırf maddi gerçeğe ulaşmak için feda edilmemelidir.
Gizli tanığın genel ve soyut beyanlarına itibar edilmemelidir.
Gizli tanığın beyanındaki bilgileri bizzat kendi beş duyusu ile edindiği ve tarafsız , yorum içermeyen bilgiler olduğu denetlenmelidir.
Bu anlamıyla tanık beyanlarının doğruluğunu teyit etme hakim takdirine bırakılmıştır.Tanığın maddi dünyayı algılama şeklinden kaynaklanan zayıflıklar, gerçeği bulmamızın önündeki en büyük engellerdir.Amerika Birleşik Devletleri’nde Adalet Bakanlığı tarafından incelemeye alınan 200 kadar dosyanın yaklaşık % 75’inin tanıklarca verilen yalan veya hatalı beyanlar sonucunda Yanlış kararlar verilmesi ile sonuçlandığı ortaya çıkmıştır.Yani tanıklar, gerçeği değil, kendi gerçeklerini beyan etmişlerdir. Duruşmalarda çoğu kez gerçeği bildiği halde sanık ile daha sonra sorun yaşamak istemediği için hiçbir şey bilmediğini beyan eden tanıklarla karşılaşmışızdır. bunun gibi sanığın kendisine zarar vereceği korkusuyla,bildiği şeyleri beyan etmekten kaçınan tanıklarla sıkça karşılaşırız. Bu nedenlerle aşağıda sunacağımız AYM içtihatlar ile AİHM kararları gizli tanığın nas dinlenmesi gerektiği ve beyanlarının hangi durumlarda hükme esas alınması gerektiği konusunda yol göstermektedi
İÇTİHATLAR,AYM KARARLARI İLE AİHM KARARLARI YÖNÜNDEN GİZLİ TANIK BEYANLARI
Vasıtasızlık ilkesinin bir sonucu olarak, tanığın duruşmada dinlenmesi, muhakemenin taraflarının tanığa soru sorması, onunla yüzleşmesi, iddiaları çürütebilmesi imkanını sağlanması gerekir (AİHS.m.6/3-d).
Vasıtasızlık ilkesi, sanığın, tanığa soru sorma hakkını tanımanın yanında, ifadenin gerçeğe uygunluğunun denetlenmesi imkanını da beraberinde getirir. Bu açıdan tanık koruma tedbirlerinin uygulanmasında, vasıtasızlık ilkesini bertaraf edecek mahiyette düzenlemelere gidilmemesi gerekir. Aksi halde, tanık koruma tedbirleri, ceza muhakemesinde, sanığın savunma ve adil yargılanma hakkına orantısız bir müdahale oluşturur.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendine göre; bir suçla itham edilen herkesin, iddia edenin tanıklarına soru sormak, savunma tanıklarının da iddia tanıkları ile aynı şartta davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek hakkı vardır. Bu hak Anayasamız tarafından da güvenceye alınmıştır. Bu yönü ile Anayasa m.90/5’e göre, bu hakkın kısıtlanması,mutlak hak gaspı niteliğinde bir ihlal anlamına gelir. Gizli tanık beyanının, mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil niteliğinde ise,, savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Bunlar:
1-Sanığa, iddia ve suçlamaya cevap vermek,
2-Delilleri duruşmada tartışmak ve tartıştırmak,
3-Kendi delillerini sunabilmek
4-Haklarında,Tanık koruma programı uygulanan tanığın beyanlarına karşı, sanığın veya müdafiinin soru sorabilmsi gerekir.Bu da tek başına yeterli değildir. Mahkemenin de gizli tanığa sorulan soruların cevaplandırılmasını denetlenmesi, eğer tanığın güvenliğini tehlikeye düşürmeyecekse cevaplandırılmasını talep etmesi gerekir. Zira gizli tanıklar birçok soruya kimliklerini açığa çıkarıyor bahanesine sığınarak cevap vermekten kaçınmaktadırlar.Bu durumun, duruşmayı yöneten hakim tarafından mümkün olduğu kadar sanık haklarını ihlal etmeden denetlenmesi gerekir.
5-Gizli tanık beyanlarının başka delillerle desteklenebilmesi gerekir. Yani gizli tanık beyanları ile tek başına bir hüküm fıkrası oluşturmak suretiyle verilen kararlar, adil yargılanma hakkı çerçevesinde çelişmeli yargılama kurallarına aykırılık teşkil edecektir. Adil yargılanma hakkı kapsamında çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri de bu anlamda hayati önem arz etmektedirler.Bu nedenle hakim gizli tanık beyanları ile örtüşen başka deliller olmadan mahkumiyet hükmü vermesi yukarıda değindiğimiz ilkeler doğrultusunda hukuka aykırılık teşkil edecektir.
6-Gizli tanık dinlenmesini gerekli kılacak nedenler somut verilere dayalı olarak gerekçelendirilmelidir.
Anayasa Mahkemesi Kararında “Bu durumda ilk olarak, tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak, gizli tanık ifadesinin, verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Üçüncü olarak, hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda, yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır.” Sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veya belirleyici delil ise ve de dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise, adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilecektir. 5271 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (2) numaralı fıkrasında “kimliği gizli tutulan tanığın, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrendiğini açıklamakla yükümlü olduğu”, (3) numaralı fıkrasında ise “sanık ve müdafiinin soru sorma hakkının saklı olduğu” Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, “hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanının tek başına hükme esas teşkil edemeyeceği”, hüküm altına alınmıştır. (AYM sayı: 2014/12906 07.05.2015 tarihli kararı)
Anayasa Mahkemesi, somut norm denetimi kapsamında AİHM kararlarına da yollamada bulunmak suretiyle verdiği bir kararında; muhakemenin bir bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli sebep mevcutsa, tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün olabileceğini, mahkûmiyet kararının yalnızca kimliği açıklanmayan tanığın ifadesine dayandırılamayacağı gibi, bu ifadenin ağırlıklı rol oynayan delil konumunda da olamayacağını, muhakemenin bir bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün olabileceğini, mahkûmiyet kararının yalnızca kimliği açıklanmayan tanığın ifadesine dayandırılamayacağı gibi bu ifadenin ağırlıklı rol oynayan delil konumunda da olamayacağını, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma için, tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini, savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için gerekli olması gerektiğini, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E. 2008/12, K.2011/104, K.T. 16.6.2011)
Kostovski kararında AİHM, “Bu kişiler devletin yönetimindeki yetkililere genel anlamda itaatla yükümlüdür ve genellikle savcılıkla bağlantıları vardır.. bu kişilerin gizli tanık olarak kullanımı sadece özel durumlarla kısıtlı olmalıdır.” demiştir
Uluslararası Mahkeme bir diğer kararında ise tanığın gizli oluşunun savunma için başlı başına başa çıkılmaz bir dezavantaj yarattığı sonucuna varmıştır.(…)
Yine benzer bir kararda, tanığın kimliğini öğrenememesi “savunmanın neredeyse aksi ıspatlanamaz bir sav”la karşı karşıya kalması olarak nitelemiştir.(…)
Adı geçen kararda Mahkeme savunmanın tanıkların inandırıcılık ve güvenilebilirlik gibi özelliklerinin muhakeme esnasında tartışma konusu dahi yapılamamış oluşunu adil yargılanma hakkının ihlali olarak nitelemiştir.(…)
Başka bir AİHM kararında ise “Her şeyden önce, Mahkeme, savunma tarafının bir iddia tanığını sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmamasının, makul bir gerekçeyle haklı gösterilip gösterilmediğini teyit etmelidir. Ardından, tanığın sorgulanmaması makul bir gerekçeyle haklı gösterildiğinde, Mahkeme, duruşmada hazır bulunmayan tanıkların ifadelerinin aleyhte yegâne delil ya da belirleyici delil teşkil edip etmediğini araştırmalıdır. Son olarak, savunma tarafının sorgulama imkânı bulamadığı bir tanığın aleyhte yegâne unsur ya da belirleyici unsur teşkil eden ifadesinin delil olarak kabul edilmesi, kendiliğinden Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasını ihlal etmemektedir: bu tür bir delilin güvenilirliğine ilişkin doğru ve hakkaniyete uygun bir değerlendirme yapabilmek için, söz konusu delilin kabul edilmesine bağlı sakıncaları giderebilecek yeterli unsurların bulunması halinde, dava, bir bütün olarak hakkaniyete uygun olarak değerlendirilebilmektedir.”
Uluslararası Mahkeme Başka bir kararında ise: “Başvuranların tanığı sorgulama ya da sorgulatma imkânlarının bulunmaması makul bir gerekçe ile haklı gösterilmiş midir?Somut olayda, Mahkeme, dosyada yer alan unsurların, hangi koşullarda tanığın kimliğinin gizli tutulmasına karar verildiği ya da bu kararı alan merci hakkında kendisini bilgilendirmediğini ve Hükümet’in de bu hususta daha fazla bilgi sunmadığını gözlemlemektedir.Mahkeme, yargılama aşamasında, gizli tanığın yargılamayı yürüten ceza mahkemesi tarafından dinlenmediğini, ancak Bingöl Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi tarafından istinabe yoluyla dinlendiğini kaydetmektedir (yukarıda 11. paragraf). Bu hâkim, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 58. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları ile 5276 sayılı Kanun uyarınca kapalı duruşma sırasında tanığı dinlemiştir.
Mahkeme ardından, CMK’nın 58. maddesinin 2. fıkrasına göre, tanığın kimliğinin ifşa edilmesinin, kendisi ve yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturması durumunda, tanığın kimliğinin gizli tutulabileceğini kaydetmektedir. Aynı şekilde, bu hükmün üçüncü fıkrasına göre, duruşmada hazır bulunan kişilerin huzurunda gizli tanığın dinlenmesinin, kendisi açısından başka türlü önlenemeyecek nitelikte ağır bir tehlike oluşturması durumunda, hâkim duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin yokluğunda tanığı dinlemeye karar verebilmektedir (yukarıda 24. paragraf). Böylelikle, hem tanığın kimliğinin gizli tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin yokluğunda kamuya açık duruşmada tanığı dinleme imkânı, ağır bir tehlikenin varlığını gerektirmektedir. 5276 sayılı Kanun hakkında, Mahkeme, ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması halinde, bu tür tedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir.
Mahkeme, (yukarıda anılan) Al-Khawaja et Tahery kararında, Büyük Daire’nin, tanığın duyduğu korku sebebiyle duruşmada hazır bulunmaması hususunu incelediğini hatırlatmaktadır. Mahkeme, iki tür korkunun öngörülebilir olduğunu belirtmiştir: Sanığın ya da sanık hesabına çalışan kişilerin tehditlerine veya diğer hilelerine bağlı olarak duyulan korku ve duruşmada sorgulama olayının meydana getirebileceği sonuçlara dayalı daha genel bir korku. Tanığın hissettiği korku, sanıktan ya da sanık hesabına çalışan kişilerden kaynaklandığında, hâkimin sanığa ya da temsilcilerine, tanığı çapraz sorguya tabi tutma imkânı vermeksizin ya da tanığı şahsen huzuruna çıkmaya zorlamaksızın ve söz konusu ifadenin sanık aleyhine yegâne ya da belirleyici delil teşkil etme ihtimali olsa bile, duruşma sırasında tanığın ifadesinin okunmasına izin verdiği anlaşılabilmektedir. Bununla birlikte, tanığın duruşmada hazır bulunmaktan muaf tutulması için korkusunun doğrudan sanığın tehditlerinden kaynaklanması gerekli değildir.
Mahkeme’nin içtihadı, çoğu zaman, ifade verecek tanıkların duydukları korkunun doğrudan sanığın ya da sanık hesabına çalışan kişilerin tehditlerinden kaynaklanmadığını göstermektedir. Bununla birlikte, tanık tarafından duyulan her türlü kişisel korku, tanığı duruşmada hazır bulunmaktan muaf tutmak için yeterli değildir. Hâkim, öncelikle tanığın hissettiği korkunun objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığını ve ikinci olarak, bu objektif gerekçelerin somut unsurlara dayanıp dayanmadığını tespit etmek amacıyla uygun araştırmaları yürütmelidir (Yukarıda anılan, Al-Khawaja ve Tahery, §§ 122-124).
Yine Başka bir kararda “Hükümet, gizli tanığın, terör örgütü üyesi olduklarından şüphelenilen kişiler aleyhine ifade vermesi sebebiyle, misillemeden korkmak için haklı sebeplerinin bulunduğunu vurgulamaktadır. Mahkeme, bu tür bir tehlikenin varlığını küçümsememektedir ve gizli tanığın kimliğinin ifşa edilmesinin, muhtemelen bu tür bir tehlike oluşturabileceğini düşünmek tamamen yasaya uygundur. Bununla birlikte, bu durum, yerel mahkemeleri, hangi sebeplerle, tanığın kimliğinin gizli tutulduğunu ve tanığın savunma tarafının huzurunda dinlenmediğini araştırma yükümlülüğünden kurtaramayacaktır “(bk. bu anlamda, Visser/Hollanda, No. 26668/95, §§ 47-48, 14 Şubat 2002, ve Krasniki/Çek Cumhuriyeti, No. 51277/99, §§ 80‑83, 28 Şubat 2006).
Mahkeme, bu bağlamda, aleyhte tanıkları sorgulama ya da sorgulatma hakkının, adil yargılanma hakkının bir güvencesini oluşturduğunu, zira bu hakkın, yalnızca iddia makamı ile savunma makamı arasında silahların eşitliği ilkesinin sağlanmasını amaçlamadığını, aynı zamanda savunma makamına ve adli sisteme, ihtilaf konusu ifadelerin inandırıcılığını, güvenilirliğini ve suçlamaların esasını denetlemeye yönelik temel bir araç sunduğunu tespit etmektedir (Yukarıda anılan, Tseber, § 59)
Mevcut davada, Mahkeme, gizli tanığın ifadelerinin, kapalı duruşma sırasında Bingöl Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi tarafından istinabe yoluyla alındığını kaydetmektedir. Mahkeme dahası, tanığın kimliğini bilen bu hâkimin, tanığın inandırıcılığını ve muhtemelen Malatya Ağır Ceza Mahkemesi’ne bu hususta bilgiler sunmak amacıyla ifadesinin güvenilirliğini teyit etmediğinin anlaşıldığını kaydetmektedir.
Malatya Ağır Ceza Mahkemesi hâkimlerine ilişkin olarak, tanığın bu mahkeme huzuruna çıkarılmaması sebebiyle, hâkimler, tanığın ifadesinin inandırıcılığını ve güvenilirliğini doğrudan değerlendirme imkânı bulamamışlardır. Bu gizli tanığın duruşmada hazır bulunmaması, böylelikle, davanın esasına bakan hâkimlerin, tanığın sorgulanması sırasında davranışlarını gözlemlemelerini ve dolayısıyla tanığın inandırıcılığı konusunda kendi fikirlerini oluşturmalarını engellemiştir (Kostovski/Hollanda, 20 Kasım 1989, § 43, A serisi No. 166, ve Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, 23 Nisan 1997, § 60, Derleme 1997‑III). Ağır Ceza Mahkemesi’nin gizli tanığın ifadesinin güvenilirliğinin sağlanması konusunda yeterli özeni gösterdiği kanaatine de varılamayacaktır. Söz konusu mahkemenin kararında, gizli tanığın inandırıcılığının, ifadesinin güvenilirliğinin veya tanığı gerçeğe aykırı ifade vermeye itebilecek olası sebeplerin değerlendirilmesiyle ilgili herhangi bir ifade yer almamaktadır. Gizli tanık olduğunu ileri süren bir kimsenin duruşmada hazır bulunmasının ve bir yazı göndermesinin ardından bile, Ağır Ceza Mahkemesi, gerçekten gizli tanığın söz konusu olup olmadığını ve tanığın dinlenme kararını gönüllü olarak verip vermediğini teyit etmeye çalışmamıştır. Oysa gizli tanık olduğunu ileri süren kişi tarafından Malatya Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilen yazı, söz konusu kişinin ifadesinin güvenilirliği hakkında şüphe oluşturabilecek nitelikteydi.
Mahkeme ayrıca, başvuranlar ve avukatlarının, yargılamanın hiçbir aşamasında, gizli tanığı sorgulama ve tanığın inandırıcılığına itiraz etme imkânı bulamadıklarını saptamaktadır. Bu tanıkla yüzleştirilmeyerek, başvuranlar ve avukatları, tanığın ifadelerinin güvenilir olup olmadığını hissetmelerini sağlayabilecek şekilde, tanığın sorulara verdiği tepkileri doğrudan gözlemleme imkânına sahip olmamışlardır. Bununla birlikte, tanığın gizliliğini koruma yönündeki meşru menfaat göz önünde bulundurularak bunu yapmak mümkün olmuştur. Gerçekte, hâkim savunma makamının yokluğunda tanığın dinlenmesine izin verdiğinde, CMK’nın 58. maddesinin 3. fıkrası, gizli tanığın ses ve görüntüsünün aktarılması yöntemiyle, duruşma salonundan başka bir salonda dinlenebilmesini ve sanıkların kendisine sorular sorabilmesini öngörmektedir. Ağır Ceza Mahkemesi, iç hukukta öngörülen bu yöntemi uygulamamış ve bu bağlamda herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Böylelikle, savunma makamı açısından doğrudan yüzleştirme yapılmaması yönündeki engeli gidermek için gizli tanığın ifadelerine başvurma durumunda iç hukukta kabul edilen usuli güvencelerin uygulanmasını öngörmediği anlaşılmaktadır.
Mahkeme, son olarak, ulusal mahkemeler tarafından verilen kararlarda kabul edilen gerekçeden, mahkemelerin, daha az kısıtlayıcı tedbirlerin gizli tanığı koruma amacına ulaşmak için yeterli olup olmadığını araştırmadıklarının anlaşıldığını saptamaktadır. Böylelikle, bazı durumlarda, tanığı koruma amacına bu tanığın kimliği ifşa edilmeyerek ulaşılabilmektedir. Diğer durumlarda, tanıma riski nedeniyle sanığın tanığı görmesinin engellenmesi gerekebilmektedir. Yine diğer durumlarda, tanığın dinlenmesi sırasında yalnızca sanığın değil, aynı zamanda savunma makamının da duruşmada hazır bulunmasının engellenmesi gerekebilmektedir. Genel olarak, savunma tarafının haklarını kısıtlayan her türlü tedbir, kesinlikle gerekli olmalıdır ve şayet daha az kısıtlayıcı bir tedbir yeterli ise, bu tedbirin uygulanması gerekmektedir (Yukarıda anılan, Van Mechelen ve diğerleri, § 58). Bununla birlikte, belirtildiği üzere, Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının gerekçesinden, daha az kısıtlayıcı tedbirlerin öngörüldüğü ve yetersiz olarak değerlendirildiği anlaşılmamaktadır.
Şüphesiz, Hükümet, gizli tanığın ifadesinin Malatya Ağır Ceza Mahkemesi’ndeki duruşma sırasında okunduğunu ve ilgililerin böylelikle bu tanığın ifadelerini yorumlama imkânına sahip olduklarını ileri sürmektedir. Bununla birlikte, Mahkeme, aynı imkânın yerine tanığın mahkeme huzuruna çıkarılamadığını ve doğrudan dinlenemediğini yinelemektedir (bk. bu anlamda, Hulki Güneş/Türkiye, No. 28490/95, § 95, AİHM 2003‑VII (alıntılar)). Başvuranlara sağlanan tanığın yazılı ifadelerini reddetme ya da çürütme imkânı, savunma makamının karşılaştığı ve gizli tanığın söz konusu olmasıyla artan zorlukları giderebilecek bir nitelik taşımamaktaydı, zira savunma makamı çapraz sorgu aracılığıyla tanığın samimiliğine ve güvenilirliğine itiraz edecek bir durumda olmamıştır (Yukarıda anılan, Al-Khawaja ve Tahery, §§ 161-163, aynı zamanda bk., Trampevski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, No. 4570/07, § 49, 10 Temmuz 2012).
Dolayısıyla, somut olayda merciler önünde sürdürülen yargılamanın, başvuranlara savunma makamının karşılaştığı engelleri giderebilecek nitelikte güvenceler sunduğu kanısına varılamayacaktır.
Sonuç olarak, yargılamanın adilliğini bir bütün olarak değerlendirerek, Mahkeme, başvuranların savunma haklarına, adil bir yargılamanın gereklilikleriyle bağdaşmayan bir sınırlama getirildiği kanısına varmaktadır. Dolayısıyla Sözleşme’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının d) bendiyle birlikte 6. maddesinin 1. fıkrası ihlal edilmiştir. Balta ve Demir /Türkiye davası (Başvuru No. 48628/12
